毕玉谦

      毕玉谦，担任主编的《司法审判论坛》作为国家法官学院司法审判研究中心的主要出版物。该《司法审判论坛》将充分发挥最高人民法院指导全国各级人民法院审判活动、直接从事审判活动及国家法官学院培养、培训全国高级法官、专家型法官的优势，深入开展司法体制改革、审判方式改革、审判技术规范改革，中外司法审判制度比较等研究活动；有针对性地开展国内及国际学术交流活动；针对当前司法审判活动中出现的热点、重点、疑点问题开展专项课题研究；针对国家法官学院在校高级法官关注的涉及司法审判活动中的焦点问题开展专项研究，并将研究成果及时返馈、应用于法官培训及教学当中；力争尽可能多地推出对司法审判实践具有直接影响且具有高水平的学术论文。《司法审判论坛》采用不定期出版发行的方式。目前，《司法审判论坛》正向全社会公开征稿，除了面向高等院校、研究机构的专家、学者外，主要面向全国各级法院的职业性法官。

　　其主要学术专著为《民事证据法及其程序功能》、《民事证据法判例实务研究》、《诉讼证据规则研究》，曾主编《现代民商程序法原理与实务》、《现代企业经营与法商实务》、《民事诉讼判例实务问题研究》，曾与他人合著：《民商法实务研究》、《国际仲裁法理论与实务》、《新编证据法学》等，曾编注《高级法律英语选读——民商法学》，曾在《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法学评论》、《人民法院报》、《检察日报》等报刊上发表六十余篇论文。

   《民事证据法及其程序功能》

     图书简介

     民事证据法可谓内容博大精深，理论浩瀚无际，加之又与兼具实务性、理悟性较强的“程序功能”所涉猎的内容相联系，对此，无论倾注多少笔墨，似乎也无法穷尽其囊括千头万绪的智能空间，因为它深深地涉足于包括传统上的程序法、实体法，及其新兴的比较法、行为法、法哲学在内的法学范畴，以及普通哲学、社会学、政治学、逻辑学、心理学、伦理学等等专门学科领域因此，“民事证据法及其程序功能”这一命题，纵跨纯理论的层面和实务运作层面，它表达了笔者对理论为基础，理论最终要应用于实践并不断从实践中汲取养份的一种深刻感悟。

    相关描述

     民事证据法及其程序功能描述本书通过对国内外民事证据制度的历史发展的分析研究，在全面阐述民事证据理论的基础上，结合民事审判实践中民事证据的特点及运用，以我国民事实体法、民事程序法及司法解释为依据，坚持理论联系实际的原则，较为系统地对民事证据法学的原理、内容、学术观点和民事证据在程序中的运用，进行了全面的阐述证据法是美国法律制度的重要组成部分。《程序切片技术及其应用》适合作为高等院校计算机软件专业学生学习"软件工程"、"软件分析与测试"等课程的参考书或工具书，也适合作为软件分析与测试研究人员的参考书本书按阳极氧化工序，从前处理、阳极氧化、着色直至封孔，以深入浅出、具体翔实的内容，系统地介绍了铝阳极氧化的基本知识、操作经验和工作实践。

   《民事证据法判例实务研究》

    内容提要：

       虽然我国目前尚未确立判例法作为法律渊源之一，但是，原以成文法为本的大陆法各国近年来相继确认了判例法具有补充法源的地位，加之英美法国家进入本世纪以来在成文法上的成就，因此，判例法与成文法在法源体系建立上的交相辉映，似已成为一种带有时代特征的历史潮流。有鉴于此，笔者从塑造司法判例目标模式的角度，来对有关审判实践中的证据法问题予以研析。

     笔者在研析过程中对个案的结论性观点，是受制于特定的背景材料与时限的，就如同法官审理特定案件一样，作为其裁判结论的正确性和可靠性与否，都只能以现有的证据材料和庭审过程为基础，它是一种“法律真实”的体现。

   目录：第一章　论书证的分类及相应的证据力

   第二章　论书证复制件的证据力

   第三章　论物证的范围及证明效力

   第四章　论无民事诉讼行为能力人的自认

   第五章　论诉讼代理人为“自认”的证据效力

   第六章　论证人的适格性与强制作证义务

   第七章　论对证人的询问方式及其程序规则

   第八章　证人的年龄和身份等因素对其作证能力的影响

   第九章　对诉讼中一人同为证人与诉讼代理人双重身份的质疑

   第十章　论正确认识和确定录音证据的效力

   第十一章　论鉴定及鉴定结论效力之认定

   第十二章　论鉴定结论作为一种证据方式新型模式之确定

   第十三章　论事实推定及其证明效力

   第十四章　对质证制度及相关问题的探讨

   第十五章　司法认知与禁止“自我归错”规则的适用

   第十六章　讼确立司法认知的范围及法律效力

   第十七章　论民事案件证明标准之确立

   第十八章　论举证责任制度中行为责任与结果责任之界定

   第十九章　论举证责任分配规则体系之构建

   第二十章　论法官采证

   后记

　　我国最高人民法院的有关司法解释使我国原有的诉讼格局从随时证据提出主义向适时证据提出主义的方向迈出了实质性的一步,但是,从举证期限制度的角度就适时证据提出主义对我国现行的诉讼基本框架进行界定,在目前的立法和诉讼实践当中已成为焦点问题。为此,有必要结合国外的有关基本模式,对现行《民事诉讼法》的修订进行研讨、论证,并且提出了相关的立法建议。

　　一、现行法的缺陷与最新司法解释的缺憾

　　根据现行《民事诉讼法》的规定,当事人在一审开庭审理过程中应当向法庭提供证据并且可以提出“新的证据”,但是,对在一审程序中哪些阶段能够提供证据没有作出明确限定,以至于实际上被视为在一审程序终结前均可提供证据,因此,实质上没有举证期限的限制。立法上在没有确切规定举证期限的情形下,却在不同条款中既规定应当提出证据,又规定可以提出“新的证据”的提法,似乎又有一些不同的含义。从证据法理上而言,提供证据与“补充证据”对证明一种待证事实和确定事实争执点具有同样的意旨,而提供“新的证据”与前述所提供的证据或“补充证据”在程序意义上应归属于不同的效力范畴,因为,所谓“新的证据”的提供应隐含着某种举证期限在此之前已发生了相应效力之意,按照这种证据意义上的法理推论,提供“新的证据”应在开庭审理的法庭调查之后进行,因为在此阶段争执点已被确认,在此进行之后所进行的法庭辩论应当围绕被法庭所确认的争执点这一主题进行。

　　由于立法上未对法定举证期限予以规定,在这种情况下,不得不借助于法院职能来指定举证期限,但是,这种指定举证期限的弹性过大,任意性较强,不能有效防止和制约法官滥用这种自由裁量权,难免动摇诉讼程序的客观性与公正性。例如,最高人民法院《关于适用3中华人民共和国民事诉讼法4若干问题的意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交”当事人在指定期限内提交确有困难的,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期“延长的期限由人民法院决定。”可见,我国在立法上并未限定当事人的举证期限,也未明确当事人在特定时限内不提供证据应当产生何种对其不利的诉讼后果,因此, 这种指定举证期限的做法在实务当中往往显得空洞无实。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）实施之前,当事人在整个一审诉讼程序中可以任意提出“补充证据”或“新的证据”，说明“证据随时提出主义”思潮和观念在我国的审判活动中是潜移默化的,它严重影响了法律的严肃性、法官的权威性、诉讼程序进行的及时性、有序性。

　　实践证明,我国现行《民事诉讼法》实行的是证据随时提出主义。这种程序模式是以追求实体真实为主要目的,以丧失程序正当程序与诉讼价值为代价,是一种重实体轻程序的必然反映。多年以来的实践证明,尽管我们在诉讼上执著地追求所谓的客观真实,但是经过却往往事与愿违,不仅造成大量案件积压、诉讼拖延,严重影响了诉讼效力,而且即使按照二审终审制结案的案件,由于人们片面追求实体真实,往往亦会对已决案件提出种种质疑,导致争讼当事人利用审判监督程序反复对已决案件纠缠不休,有的案件历经多次再审程序,但仍然会对案件的是否查明真实感到疑窦重重。可见,这种程序模式的最大危害性在于它严重损害了司法权威在社会公众心目中的公信度,并且,还有可能促使当事人利用法律上的空档借机拖延诉讼或者玩弄诉讼技巧,严重削弱了程序的正当性对实体公正的保障功能。

　　长期以来,由于现行《民事诉讼法》对举证期限未作出明确的规定,基于现实审判实践当中的迫切需要以及实务界与理论界的强烈呼吁,这一空白为最高法院《民事证据规定》所填补。该司法解释通过设立举证期限制度以及与此相关的证据交换制度从而给我国现行民事诉讼程序带来了重大调整的新格局,使之由原先的随时证据提出主义向适时证据提出主义方向迈出了实质性的一步。

　　这种新的重大调整对当事人行使其诉讼权利带来重大影响,也就是通过规范当事人诉讼权利的角度来实现正当程序的价值观念。这些重大影响主要表现在：第一,根据《民事证据规定》第34条第3款之规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的,应当在举证期限届满前提出。”而根据现行《民事诉讼法》第126条有关开庭审理之规定：“原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。”第二,根据《民事证据规定》第26条之规定：“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。”而我国现行《民事诉讼法》对在诉讼当中当事人申请鉴定的权利并无明确限定。第三,根据《民事证据规定》第54条之规定：“当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经人民法院许可。”而我国《民事诉讼法》对当事人的这一权利也未作出明确的限制性规定。可见,这些重大调整是在为当事人诉讼权利的行使划定必要的界限,而这种界限就是采用特定的诉讼时限。

　　从诉讼的正当性来看,虽然当事人都享有相应的诉讼权利,但是这些诉讼权利一旦在程序上不受到任何必要的限定,必然造成权利的滥用,而这种权利的滥用不仅会妨碍对方当事人的诉讼权利的行使,同时也会损害司法的权威性以及程序的安定性与效率性,从而对司法的公正性带来直接冲击。因此,对当事人的有关诉讼权利加以必要的限制是符合当事人的根本利益的。但是,从技术层面来看,为了满足举证期限制度的特定要求,而将当事人的这些诉讼权利即提供证据的权利,一概限定在举证期限届满之前,这在程序设置是否具有妥当性以及在实践当中是否具有可操作性,是值得商榷的。并且,自《民事证据规定》实施以来,在司法实践当中也确实带来了许多现实问题,许多法官和律师提出了种种疑问,对此,需要从理论上和立法上加以解决。

　　以下,笔者将从我国现行立法及司法解释中所出现的问题对诉讼实践所产生的影响,并结合国外有关立法及法理对我国《民事诉讼法》的修订加以论证并提出相应的建言。

　　二、审前程序和庭审程序的设置与举证期限制度的界定

　　（一）两大法系的基本情况

　　传统的陪审团审理方式使得英美法系的审前程序早先就具有独特职能,在此基础上,随着社会的变迁、正当程序理念的强化、时代对提高诉讼效益的要求以及因可替代解决纠纷方式的引入,使得审前程序的职能发生了本质上的转变,特别是在美国的审前程序上所发生的功能性前移,使得美国的审前程序甚至成为导致绝大多数讼案终结的正式场合。部分受到英美法系的影响,部分受到本国社会矛盾和诉讼事件大量激增的压力,迫使大陆法系许多具有代表性的国家或地区在近几十年以来不得不调整传统上的庭审中心主义的模式,进而开启了审前准备程序的平台,以便尽可能地在发现实体真实与程序正义、诉讼效益之间寻求最大公约数与平衡点,尽管在一些涉及程序改革的力度上具有打破传统上那些清规戒律的表现,但总体来看,审前准备程序的设置主要是从属于正式庭审活动的这一关系的定性上并未得到本质上的改观,使得庭审活动作为解决纠纷的正式场合这一界定并未受到本质上的冲击与动摇。由于诉讼程序明显地划分为审前准备程序与正式庭审程序,从而促使当事人为支持其诉讼请求和事实主张,必须在审前准备程序终结前向法庭提交证据,否则便在程序上产生失权的效力。这种时限程序的最本质的特征在于,它主要是由立法上的强力规定,而不是完全依托法官的自由裁量权来决定证明行为在程序上的法律效力。例如,在美国,确立允许提出证据的合理期限,是在审前会议上由法院与双方当事人的律师共同协商确定的。根据《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款有关审前会议上所确定的审议事项,法院可以就准许在合理的期限内提出证据发出命令。该项规定授予法庭在庭审过程中享有就当事人提出证据的范围加以限制的权力。根据美国联邦有关民事咨询委员会的解释,这种限制是依据联邦证据规则第403条和第611（a）条在庭审过程当中可能会引发的那种特定效果。在审前会议上就庭审所涉及的范围加以限制能够为当事人提供一个更好的机会,以便能够促使当事人优先选择在庭审前就提出证据而不致于等到在庭审过程中在受到限制的情形下才这样做。由于审前裁定的作出,使得在此之后禁止当事人提出新的证据,除非得到法院的许可。庭审活动在客观上杜绝了当事人提出新的证据的可能性。

　　而在大陆法系的德国,审前程序与审理程序以及披露证据与提供证据之间并不存在明显的不同。如果需要的话,诉讼活动的进行可以数次“庭审”（hearings）构成,因此证据的提交不局限于其中某一个场合。审理活动不只是一个单纯持续进行的过程。并且,只要是客观条件允许,法官就可以尽可能多地通过一系列的庭审活动收集和评价证据。尽管法院将会为要求当事人提交文件材料指定期限,但是,这些指定期限会基于当事人以存在合理的情形为由提出申请而延期。可见,大陆法系通过持续不断的庭审活动藉以收集与评估证据作为形成最终判决的基础,由此而决定了即使在庭审活动中也不能够禁止当事人提出新的证据,或许只是在该阶段的后期才有必要对提交证据进行相应的限制,由此而决定了两大法系在界定举证期限上的差异。从两大法系各国的立法例比较而言,由于诉讼框架的确定受到当事人依法提起增加或变更诉讼请求！提起反诉的影响,导致举证期限因当事人举证权利的相应配置而一再重新确定。在英美法系,举证期限确定的常态模式应当是在审前程序当中,例如,根据《美国联邦民事诉讼规则》第16条规定,在审前会议上,由法院规定准许提出证据的合理期限的命令。在庭审过程确立举证期限则是基于特殊情节的考虑,应理解为一种例外的特定规则“

　　而在大陆法系国家,其审前程序主要是为事后的正式开庭审理而进行的必要准备,这种模式下审前程序对正式庭审活动具有从属性,而不具有独立性,因此,在庭前准备阶段,当事人可以根据法院的要求对证据进行必要的准备。例如,法国《民事诉讼法》第764条规定,根据案件的性质、紧急程度与复杂性,审前准备法官可随时确定案件审前准备所必要的期限。同时,也可以在正式庭审过程中根据庭审活动的需要及时提供证据,甚至即便超过法律所规定的期限也能被法院所准许。例如,德国《民事诉讼法》第296条规定,已逾各有关法定期间而提出攻击和防御方法时,只有在法院依其自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时,才能准许。

　　（二）在现行立法及司法解释的语境下如何看待我国的程序设计与立法建言

　　在现行立法及司法解释的语境下,虽然作为审前准备程序经有关司法解释的补充规定而加以完善并且有了一些能够促使当事人发挥积极作用的空间和领域,但是由于现行立法整体框架基础性作用所使然,从而使得审前准备程序在现有条件下主要发挥为庭审的开展作出准备的从属性功能,其预期目的是保障几乎所有案件经过审前准备程序之后统统都进入正式庭审程序,使之造成诉讼终结的结果至少要由正式庭审来决定。

　　三、诉讼主张的确定与举证期限制度的界定

　　（一）诉辩对抗性的理性

　　从某一特定的诉讼结构而言,作为原告的诉讼主张通常包括诉讼请求和事实主张,其客观载体主要体现在起诉状上,它维系着原告的攻击手段与方式。经过合法送达之后,被告有针对性地提出抗辩主张及事实、理由从而构成诉讼上的防御手段与方式。只有在诉讼上形成必要的攻击与防御的架构,才能有效地显现事实争执点与法律争执点。从法官的关注点而言,这一诉讼框架的形成能够有助于形成审理对象和裁判对象。因此,作为案件中的被告是否采用答辩的形式进行诉讼防御！如何进行诉讼防御,并且原告对被告的这种诉讼防御如何进行反应或者基于诉讼策略上的考虑对原告原先所暴露出来的攻击手段与方法是否要加以调整以及如何调整,这些均对法院锁定案件的焦点问题！及时查明事实真相具有重要的理性价值。

　　在立法例上,两大法系各国对此均有相当的考虑与设计。其基本理念在于,通过确立一种较为严格意义上的正当程序主义,即通过强化程序上的强制效力进而控制当事人的任意诉讼行为。比如,美国法规定,被告如在法定期间内不提出答辩,将被视为放弃诉讼权利,从而使对方当事人直接赢得诉讼,对此,法院可作出不应诉裁判。这种程序模式体现了对违反法定程序规则当事人的一种法律上的制裁,这种程序的制裁效力可导致当事人直接承担实体上的法律后果,从而使得当事人借助正当程序获得胜诉成为其不可被剥夺的权利。

　　（二）我国现行立法及司法解释的缺憾

　　根据我国现行《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理”。现行立法的这一规定是与证据随时提出主义相适应的,实际上,这一规定无助于在民事诉讼上确立当事人之间的诚信观念,因而在实践当中造成诉讼成本增大,拖延诉讼,甚至使当事人利用程序空档玩弄诉讼技巧,实施证据突袭,使当事人之间不能够借助正当程序来行使诉讼权利,也严重地影响了司法审判的公信度。

　　根据《民事证据规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”该条规定实质上是将第32条对被告应当在答辩期限届满前提出书面答辩与在举证期限内及时提供证据相联系,因为,向法院提供证据使双方当事人在法庭上为获得有利裁判所实施的攻击与防御的方式与措施,而这种攻击与防御的方式与措施应当围绕案件的待证事实来进行,因为作为案件的待证事实是法官在审判上通过双方的这种证据对抗按照证据规则最终所作出的判定,而这种最终的判定应当以双方当事人的事实主张为前提,在大多数情况下,在审判上为法官所最终确认的那种待证事实与当事人主张的事实是否相吻合,吻合的程度与比例的大小,有助于决定法官在审判上是较倾向于支持原告的事实主张,还是较倾向于支持被告的事实主张。《民事证据规定》第32条对被告就其书面答辩所提出的要求,实际上就是要求被告提出相应的事实主张以及诉讼立场,当事人就其事实主张或者诉讼立场所提供证据作为攻击与防御的必要手段,主要是用于支持其事实主张和诉讼立场,因此,事实主张与证据之间在此可比作是内容与形式的关系。而《民事证据规定》第34条的设定是旨在要求当事人在规定期限内应用构筑攻击与防御的攻势,以便就对方的事实主张进行“打击”,在“打击”对方事实主张这一目标的同时,确立和巩固由己方所提出的事实主张,以便使自己的事实主张尽可能与法官在审判上所确立的待证事实相吻合,或者尽可能多地吻合,其结果是获得法官支持其事实主张和诉讼立场的结局,赢得最终的胜诉。因此,当事人的事实主张和提供证据来证明这一主张的成立分别构成了其从事诉讼行为和行使诉权的内容与形式,并且,内容与形式两者缺一不可。如果被告未按照《民事证据规定》第32条的要求及时提出书面答辩以表达其事实主张并且行使其诉权,那么最迟应在举证期限内提出相应的书面答辩,并且提供相应的证据以支持其答辩立场。根据《民事证据规定》第34条之规定,如果被告在举证期限内既不提出书面答辩,也不提供相应证据,将会被视为放弃举证权利从而导致其放弃诉权,并产生实体上的不利诉讼后果。在此情形下,法官可认为被告承认原告的事实主张,进而使原告获得胜诉的裁判。

　　（三）辩证视角当中的理性与有关立法建言

　　从理论上讲,如果当事人,特别是被告,按照《民事证据规定》第34条之规定向法院提供证据,但是并不提供书面答辩,那么,不仅使其提供的这种攻击与防御方式失去主题,使这种诉讼行为仅徒具形式,没有内容,更重要的是妨碍了对方的举证。按照《民事证据规定》第34条要求,双方当事人均应在举证期限内提供证据,否则逾期将被视为放弃举证权利,如果被告在举证期限届满前不提出书面答辩将导致原告在提供证据上的“无的放矢”。因为,原告在此次提供的证据不仅是支持其事实主张的证据,同时还应是针对被告所提出的答辩主张而提供的相应证据作为攻击与防御的方式与手段,因此,在此情形下,如果被告在举证期限届满前仍不提出书面答辩从而影响原告举证的权利,将视为举证妨碍来看,即在审判上可推定被告已放弃诉权。因此,当涉及被告没有按照《民事证据规定》第32条之规定及时提出书面答辩,在诉讼上所确立的举证期限届满前仍不提出答辩的,将会使其丧失举证权利,导致在此之后无论采取何种方式提出答辩都没有任何实际意义。因为,法官在此之后可根据对方当事人不同意对逾期提交证据材料质证的态度以及认为当事人逾期提交证据后申请延期举证缺乏正当理由,可在审判上判定被告败诉。

　　但是,从各国的立法例与审判实务来看,几乎没有一个国家完全禁止逾期所提供的证据。这种情况即便在那些被视为实行严格意义上的证据关门主义的英美法系国家也概莫能外。例如,有英美学者指出,事实审理者在法庭上通过其主动性来进行积极的调查或者寻求新的证据的行为是受到严格限制的。事实审理者可以要求当事人对其提交的证据加以释明,甚至可以试图探寻新的证据。再如,根据《美国联邦民事诉讼规则》的规定,在审前会议上由法院发出的审前命令将对此后所进行的诉讼进程产生强力的控制效力（第16条第5款）,这类命令其中包括由法院所发出的规定准许当事人提出证据的合理期限的命令（第16条第5款第15项）,但是,为了防止明显的不公正,这种命令可以被变更（第16条第5款）。因为,这是一种双向价值选择问题,即在发现真实与恪守程序二者之间如何加以权衡。

　　从原理上讲,当事人逾期提供证据的原因是多种多样的,其中也有一些可以完全归属于客观上的实际障碍,或者说,即使是从该方当事人的实际利益出发也是与之相悖的。但是,在客观上却有可能至少造成两种性质不同的侵害：其一,如果接受逾期提出的证据会侵害对方当事人的诉讼利益,这一点是十分明显的。但是,假如对方当事人无视或者愿意承受这种实际存在着的或者可能会造成的损害后果的话,在立法层面上也能够为这种逾期举证的行为找到为其开脱的适当理由。其二,如果接受逾期提出的证据会侵害法院对于诉讼程序的有效控制权,但是,假如法院在审理时认为接受当事人逾期提出的证据并不致于导致迟延诉讼的终结或当事人在逾期举证上并不存在过失时,在立法层面上也能够为这种逾期举证的行为找到为其开脱的适当理由。甚至,仅仅是为了防止出现明显的司法不公,在立法层面上也能够为这种逾期举证的行为找到为其开脱的适当理由。应当说,举证期限制度能够对当事人所带来的是一种诉讼上的风险,尤其在主张一次性集中审理的庭审模式下,法院准许逾期举证的几率甚低,以至于陡增了这种风险的力度。

　　举证期限制度在查明事实真相与坚持程序正义上是一把双刃剑,如何正确、有效地把握好、运用好这把双刃剑无论是对立法者还是司法者均提出了有力的挑战,对此,笔者认为,在对现行《民事诉讼法》进行修订时,应当考虑借鉴国外的一些有益经验,基于司法公正的要求,如果当事人逾期提出证据,但是,能够作出必要的合理解释或者提供证据证明其遇有客观上的实际障碍,并且接受该方当事人所逾期提出的证据并不必然导致对方当事人有必要提供反证而引起诉讼的过分迟延,则授予法官据情决定是否予以接受或采纳的权力。

　　四、争执点的确定与举证期限制度的界定

　　（一）现行法所留下的弊端

　　在《民事证据规定》实行之前,根据现行《民事诉讼法》的有关规定,在开庭审理过程中,与当事人的举证具有直接关联性的阶段包括“法庭调查”与“法庭辩论”,法庭调查是确定事实争执点正式场合,凡为当事人争议的事实被查清之后,便意味着争执点已被确定下来,在此之前,凡当事人所提供的证据一般采用“补充证据”来体现特定的程序效力,而在此之后所采用的“新的证据”一词则表明法庭调查阶段已经结束,争执点已被法庭确认,在此之后原则上法庭不应接收所谓“新的证据”,以体现争执点的确定与举证期限之间的特定法律效力,该种法律效力本身是由法庭审理的阶段性和程序本身所具有的时效性！稳定性和安全性所决定的。这种对事实争执点的确定效力既拘束法院,又拘束各方当事人。它所具有的最显著的确然效力是,在法庭调查之后的法庭辩论阶段,除非有特别情形出现以至于不得不改变原己确定的争执点,否则法庭辩论的主题必须围绕已确定的争执点进行。

　　但是,在我国的审判实践当中,由于理论研究以及立法上的滞后,更因为人们对法律的程序效力重视不够以及对“正当程序”的理念没有足够的认识,以至于在实务当中无论是法院还是当事人可以以种种理由任意改变原本确认的争执点的情形时有发生,这种做法的主要危害性表现在：其一,损害了审判职能的有效发挥和行使,实际上有损于法律的严肃性和法院的权威性,因为争执点的确定是在法庭主持下进行的,它具有十分重要的程序意义和实体意义,因为在很大程度上争执点的确定决定了当事人的举证负担；其二,它损害了诉讼程序的稳定性、安全性和可预测性,因为争执点的确定涉及到举证期限的实质界限,这一点在英美法系国家的诉讼程序中显得尤为明显,而在大陆法系国家由于审理程序在很大程度上是由庭前准备与开庭审理交互进行的,因此,争执点的确定与举证期限的程序效力也具有相对的实质意义,因为法官可据情裁决拒绝接收那些在合理期限之后由当事人提交的证据“因此,举证期限是证据法上的一项重要规则,它是当事人对诉讼程序的安全性和可预测性所享有的一种期待权,是一种正当诉讼权利,这种诉讼权利是由举证期限加以切实保障的；其三,它拖延了诉讼,增加不正当的诉讼成本,给借助这一程序上的空档延滞诉讼的当事人以可乘之机,同时它也违反了民事法上所尊崇的诚实信用原则。

　　（二）最新司法解释所进行的补救及其局限性

　　鉴于现行法上的弊端,《民事证据规定》主要借鉴英美法系审前程序模式,对我国现行诉讼框架结构加以调整,使当事人为履行其证明责任向法院提交的证据和采用申请调查证据的方式受到举证期限的严格约束。《民事证据规定》第19条！第23条、第25条、第34条、第54条等分别就当事人向法院提交证据材料,申请法院调查收集证据,向法院申请保全证据,申请证人出庭作证,申请鉴定以及当事人增加！变更诉讼请求或者提起反诉等规定应当在举证期限届满前提出。这种严格的举证期限制度无疑对我国原有的诉讼结构带来重大的变化,并且对正式庭审活动当中本应进行的法庭调查与法庭辩论阶段造成某种程度上的实质性影响。原有庭审中的法庭调查阶段主要是由法官出示由其调查收集的证据以及由双方当事人提交有关证据材料,然后才能够在此基础上对事实争执点与法律争执点加以确定,而法庭的辩论也是围绕事实争执点与法律争执点来进行的,法官只有通过当事人之间的辩论才能为审判确定相应的方向与法律框架。

　　在法理上,只要事实争执点未被固定,那么在诉讼上都不能够对提供相应的证据作出实质性限定。而根据《事证据规定》这些原本在庭审中应当进行的行为和有关事项实际上已经被前移至审前准备程序当中,也就是根据《民事证据规定》第39条的规定,通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。根据《民事证据规定》第40条之规定：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的,人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”这里所说的“新证据”就是因为争执点尚未规定,并不禁止当事人提供相应的证据,但实际上,此时已超过了举证期限。

　　在此,应当明确指出的是,《民事证据规定》虽然注意到通过证据交换,确定事实争执点,对于举证期限制度具有重要意义,但是却忽略了当事人之间还应当就诉讼主张进行交换并将其限定在特定的法律框架之内所给举证期限制度带来的重要影响,以至于不得不在第35条中规定了一个憋足的条款,即“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第34条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。”因此,凡当事人的主张与法院在审判上所作出的认定不一致的,只好重新返回到确定举证期限的初始阶段。其中的道理是明确无误的,即当事人的诉讼主张请求决定了其事实主张,而只有确定的事实主张才能够确定提供何种相应的证据材料,可见,诉讼请求！事实主张与举证行为之间是一种依序而为的决定与被决定之间的“主从”关系。因此,在审前准备程序中,除了对事实上的争执点加以固定之外,还应当注重对诉讼请求与事实主张加以固定,否则就可能对举证期限制度带来冲击,而使其名存实亡或者使当事人凭借这种法律上的空档拖延诉讼。另外,在诉讼整体机制上,还应当处理好审前就事实争执点与法律争执点确定之后与正式庭审之间的关系,而实际上,由于我们是侧重于借鉴英美法系的审前程序对我国诉讼结构加以调整的,但是,英美法系的审前程序是建立在陪审团审理方式基础之上的,这实质上就与我国传统上的审判模式及程序功能相冲突,并且,目前法院内部对审前程序是大多由立案庭来主持进行的,则使这种矛盾局面更加趋于复杂化。

　　《民事证据规定》在借鉴国外一些国家,尤其是英美法系国家证据准备程序的基础上,设置了我国民事诉讼相应的证据准备程序,它突出地反映在举证期限的设置与证据交换制度的有关规定上。这一证据准备程序本身体现的就是当事人及其律师相互发现对方的诉讼材料并与法官明确争执点的过程。因此,在具体操作程序上存在明显差异,但其基本的功能及价值取向是一致的,即充分利用当事人的诉讼活动来推动程序的进行,力求在庭审前使案件事实、证据材料、法律依据达到庭审的要求,使庭审活动体现公正！效率原则。可见,为《民事证据规定》所设立的举证期限与证据交换制度主要是借鉴了英美法系的相关做法,但问题是,我国从传统上没有采用陪审团方式审理,我国在历史上并没有采用陪审团方式进行审理的传统习惯,因此,现实的立法以及审判实践并不苛求正式庭审必须经过一次正式庭审就得结束,加之在庭审诉讼活动中,虽然《民事证据规定》强调发挥当事人的主动性和积极性,但是,当事人的行为在诸多方面以及很大程度上受到法官职权行为的调控与制约,因此,这种兼具两大法系特点的结合式诉讼模式,实际上对现行立法！审判体制！诉讼理念与习惯做法,均提出了严重挑战。

　　（三）现实上的错位与立法建议

　　在实务上,自《民事证据规定》实行以来,这种既矛盾又复杂的局面在许多法院都表现得非常明显,以至于在由立案庭对审前程序进行完之后,在正式庭审阶段,由审理庭重新进行证据交换,对事实争执点与法律争执点进行确定,使得现有的举证期限以及证据交换制度形同虚设。当然,根据《民事证据规定》第37条的有关内容,证据交换并非是一种审前的必经程序,如果当事人不提出申请,或者当事人虽提出申请的人民法院认为不属于证据较多或者复杂疑难的案件,那么有时就可能不举行证据交换。但在实务上,是否属于“证据较多或者复杂疑难的案件”,只有通过深入了解才能作出判断。如果当立案庭认为某一案件不属于证据较多或者复杂疑难的案件,而审理庭则认为属于证据较多或者复杂疑难的案件,那么此时已是正式庭审阶段。显然,《民事证据规定》对在正式庭审阶段由审理庭组织当事人交换证据并未作出明确规定,而根据《民事证据规定》的旨意,证据交换应当属于审前程序的一个组成部分。如此以来,一旦出现这些问题时,很难使诉讼的进行按照《民事证据规定》所设定的举证期限制度来操作,因此,有必要对于这一系列问题进行深入的探讨。

　　但是,笔者初步认为,法院内部现行的体制,如立案庭目前的主持审前准备程序的功能不利于解决这些问题。另外,既然《民事证据规定》第19条！第23条、第25条、第34条、第54条等所规定的内容就是建立在借鉴英美法系特别是美国审前准备程序框架之内的,因此可考虑在审前的证据交换程序中,除了由当事人之间各自向对方展示证据之外,还有必要由当事人对诉讼主张即诉讼上的攻击与防御方法进行对话与交流。在此,可适当借鉴日本的相关做法。日本在新修订的《民事诉讼法》第163条规定了当事人之间的照会制度,即为了准备主张或证明所必要的事项,当事人可以向对方提出书面照会,要求其在指定的适当期限内作出书面答复。总之,将原先在庭审中所应当主要解决的事实争执点与法律争执点问题放在审前程序当中加以解决,有利于将来对我国现行《民事诉讼法》进行改革与完善作必要准备,即通过审前程序能够促使当事人之间的和解结案,对于证据充分！事实清楚的案件作出即时判决,对拒不答辩的当事人作出不应诉判决等。因此,从战略意义上讲,美国的审前程序能够解决或者消化90%以上的诉讼案件,只有百分之几的诉讼案件进入正式庭审,对此,应当引起我们的高度重视。而根据《民事证据规定》在审前程序中所设置的举证期限以及证据交换制度,都是通过这种审前程序在未经甄别或筛选的条件下将所有案件交由正式庭审。

　　作为立法上的建议,笔者认为,应建立和不断完善我国民事诉讼上的诉答程序,即程序的开展应当立足于解决纠纷为首要目的,程序的设置应当具备这种必要的功能,而将当事人的诉讼主张和证据一并在审前进行交换,除了有助于实现举证时限制度所设立的意图之外,还有利于使得审前程序的功能多样化,为正式庭审的顺利开展提供更为充分的前提条件。